החוק לעידוד השקעות הון – מעודדים ייצוא או לא? התבלבלנו :)

בחרנו להציג לכם את המקרה “המוזר” של “תנאי הייצוא” בחוק לעידוד השקעות הון, אשר התעורר לאחרונה עקב פסק הדין של ביהמ”ש העליון בעניין זנלכל בע”מ ואח’ (ע”א 19/3129). אף שהסיפור סביב “תנאי הייצוא” לא מאיר את מדינת ישראל באור חיובי במיוחד (וככלל אנו מעדיפים להיות אנשי בשורה), אנו מוצאים שהוא שווה התייחסות:

לפני כ-20 שנה ישראל התחייבה באמנה בינלאומית של ארגון ה-WTO (ארגון הסחר העולמי) להימנע מלעודד ייצוא מגבולותיה באמצעות הטבות מס. מדובר בהתחייבות אחת מני רבות שלקחו על עצמן כלל המדינות החברות בארגון, וזאת, על מנת לייצר “fair Play” אשר ימנע שימוש במערכות המס הפנימיות של המדינות הריבוניות להשגת יתרון בלתי הוגן במרחב הסחר הבינלאומי. 

מאחר שישראל רצתה לעודד ייצוא בכל זאת 🙂 (הדבר מחזק את כלכלתה), היא קבעה בשנת 2005 בסעיף 18א לחוק לעידוד השקעות הון הישראלי – תנאי לקבלת הטבות מס של מפעל ייצור בזו הלשון: “25% או יותר מכלל הכנסתו, בשנת המס, ממכירות המפעל, הן ממכירות בשוק מסוים המונה 12 מיליון תושבים לפחות”. 

אף שהדבר לא ייאמר בריש גלי, פרוטוקולי הועדות שקדמו לחקיקה מעלים תמונה ברורה וחד-משמעית לפיה אף שהתנאי נוסח באופן שלא דורש במפורש ש-25% ממכירות המפעל יהיו מכירות לייצוא, הלכה למעשה – הוא מבטיח שכך יהיה, כי ישראל היא שוק קטן יותר ללא עוררין (נכון לשנת 2005).

כך, מדינתנו היקרה זכתה לעודד ייצוא באמצעות מערכת המס באופן בלתי הוגן, פתלתל, ומבחינות מסוימות אף מסוכן מבחינה דיפלומטית. התנאי שבסעיף 18א לחוק לעידוד השקעות הון מכונה כמובן בעגה המקצועית – “תנאי הייצוא” שבחוק לעידוד השקעות.

ה”טריק” עבד מצויין עד שבשנים 2011-2012 השוק הישראלי (המוגדר ככולל גם את הרשות הפלסטינית) עבר את רף ה-12 מיליון תושבים, וחברות ומפעלים שונים (הגודל שבהם הוא מפעל “נשר”) החלו להגיש בקשות להקלת המס בטענה שמכירותיהם בשוק הישראלי מקיימות את “תנאי הייצוא” כאמור. זאת, אף שאינם מוכרים יותר מ-25% מתוצרתם לחו”ל. 

בתגובה, חוקקה המדינה תיקון לחוק לעידוד השקעות הון (תיקון 70 מיום 11.7.2013) אשר מגדיל את הרף הכמותי של 12 מיליון תושבים ל-14 מיליון תושבים, ואף מצמיד אותו לקצב הגידול הטבעי של האוכלוסיה בישראל. כך, התנאי שבסעיף 18א שומר על ייעודו המקורי – מתן הטבות מס למפעלים המייצאים יותר מ-25% מתוצרתם לחו”ל.

זה לא מכבר, ביום 25.8.22, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין זלנכל בע”מ ואח’ (ע”א 3129/19). פסק הדין שניתן לגבי 4 נישומים שונים, מפעלי ייצור ותעשייה, עוסק בשומות של אותן שנים בהן הייתה “פרצה” ב”תנאי הייצוא” (שנות המס 2011-2012). 

כבוד השופט ע’ גרוסקופף, בהסכמת יתר שופטי המוטב, דחה את הערעורים תוך יישום של תורת הפרשנות התכליתית שפותחה בדין הישראלי. נימוקי השופט, כעולה מפסק הדין, נאלצו להיות “פתלתלים” לא פחות מסעיף החוק עצמו. שהרי כיצד ניתן “ללבן” פרשנות תכליתית לגבי הוראת חוק שתכלית המחוקק בה אינה חוקית ולכן מוסוות ומעומעמת. 

לסיום, להלן מקצת מדברי השופט בנושא הממחישים את גודל האירוניה: 

“הטכניקה החקיקתית באמצעותה בחר המחוקק לממש את תכלית הסדר ההטבה אינה יצירת הבחנה ממוקדת בין הכנסות מהשוק הישראלי לבין הכנסות משווקים זרים, אלא יצירת הבחנה רחבה יותר, בין הכנסות משווקים שגודלם עולה על הסף שנקבע בחוק (להלן: שווקים גדולים) לבין הכנסות משווקים שגודלם קטן מהסף שנקבע בחוק (להלן: שווקים קטנים). בדרך זו המחוקק הישראלי ביקש, כך נראה, להימנע משימוש בקריטריון חשוד, קרי ההבחנה בין ייצור לטובת השוק המקומי לבין ייצור לטובת שווקים זרים, ולהתבסס על קריטריון שאין חולק על הלגיטימיות שלו, דהיינו גודל השוק ממנו מגיעות ההכנסות…” (פס’ 43)

והאירוניה ממשיכה:

“אודה ולא אבוש…לשון החוק היא נקודת המוצא לכל תהליך פרשני, ולעיתים קרובות היא גם נקודת הסיום. ואולם, כאשר לשון החוק מכשילה את המחוקק, והליכה דווקנית עימה מביאה לתוצאה שבמובהק אינה מתיישבת עם כוונתו, סבורני כי רשאים אנו לסטות מהלשון ולפרש על פי התכלית…המחוקק הישראלי ביקש להתנות את מתן ההטבה לפי החלופה בה עסקינן בכך שלפחות רבע מהכנסות המפעל הן ממכירות לשוק הגדול מהשוק הישראלי, משמע, בהכרח, ממכירות לשוק גדול שאיננו השוק הישראלי. אף אם נניח כי השוק הישראלי גדל בשלב מסוים מעבר לרף שננקב בחוק, האפשרות שההטבה תינתן למפעל בגין ייצור לשוק הישראלי לא רק שאינה מגשימה את תכלית החוק, אלא עומדת בניגוד חזיתי לה. אכן, המחוקק בחר, וטעמיו עמו, שלא להתנות במפורש את ההטבה בדרישת הייצוא, ואולם הקריטריון אותו קבע מלמד מניה וביה כי ביקש לתת את ההטבה לפי חלופת המכירה לשוק גדול רק למפעלים תעשייתיים אשר מכירותיהם מתמקדות בשוק גדול זר…”(פס’ 47).